四川省成都市中级人民法院 
民事判决书 
（2006）成民初字第54 号

原告成都地奥制药集团有限公司。住所地：四川省成都市高新区高新大道创业路26号。 
法定代表人李伯刚，董事长。 
委托代理人陈稔，男，成都地奥制药集团有限公司职工，住四川省乐山市五通桥区竹根镇文化街893号。 
委托代理人陈旭，男，成都市天策知识产权商务服务有限公司职工，住四川省成都市成华区玉双路138号1栋2单元4号。 
被告昆明大庄园复合肥有限公司。住所地：云南省昆明市西山区长坡办事处下华哨村。 
法定代表人林日生，董事长。 
委托代理人李鹏，四川四方达律师事务所律师。 
委托代理人袁敏，四川四方达律师事务所律师。

原告成都地奥制药集团有限公司与被告昆明大庄园复合肥有限公司商标侵权纠纷一案，本院于2005年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2006年5月19日公开开庭进行了审理。原告特别授权代理人陈稔、一般授权代理人陈旭，被告特别授权代理人李鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 
原告诉称，其作为我国重点高新技术企业，享有第696254号“地奥文字及图形”组合商标、第1038551号“地奥”文字商标的注册商标专用权；上述两商标于1999年12月被国家商标局认定为驰名商标，为原告在国内外都创造了较高的品牌价值。被告在原告对其申请注册的“地奥DA及图形”组合商标向中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）提出异议后，仍继续在复混肥包装上使用和销售与原告两驰名商标相同和相近似的商标，严重侵害了原告作为两驰名商标权利人的权益。据此，诉请人民法院依法判令：认定原告享有的第696254号“地奥”文字及图形组合商标、第1038551号“地奥”文字商标为驰名商标；被告立即停止在其生产、销售的复混肥上使用与上述两商标相近似的商标；销毁印有与上述两商标相近似标识的库存包装；赔偿经济损失50万元(含合理开支63 869元)。 

被告辩称，承认原告享有两诉争注册商标的专用权，并对上述两商标的驰名性没有异议；承认在复混肥包装袋上使用了与两驰名商标相近似的商标标识及销售了有该商标标识的商品，构成了对原告享有的两商标专用权的侵害；被告认为其生产、销售被控侵权商品的时间较短，因而主张自己的侵权行为并不严重，并未给原告造成较大的经济损失，同时原告主张的合理支出过高，不应该支持。 

双方当事人无争议的原告举证证据材料有： 1988年8月25日，成都市工商行政管理局颁发的原告“企业法人营业执照”；2005年10月9日，昆明市工商行政管理局出具的被告“外商投资企业登记基本情况”；1994年和1997年，国家商标局分别颁发给原告的696254、1038551号“商标注册证”； 1996年1月7日、1999年7月7日，国家商标局分别出具给原告的三份“核准变更商标注册人名义及地址证明”；2004年8月5日，国家商标局出具原告的“核准续展注册证明”；1999年12月29日，国家商标局出具给原告的“关于认定‘地奥’商标为驰名商标的通知”及其商标图样的附件；2005年10月10日，中华人民共和国四川省成都高新技术产业开发区公证处（以下简称高新区公证处）出具的“公证书”；被告生产、销售的复混肥实物照片9张。 
上述双方当事人无争议的证据材料因具有真实性、合法性、关联性和证明力，本院予以采纳。 
根据当事人的起诉和答辩，本案争议的主要问题是：1、被告使用商标标识、销售被控侵权商品的时间范围及主观恶意；2、原告为本案所支出的合理开支的具体数额；3、被告上述行为给原告所造成的经济损失额。 
针对争议问题1，原告为证明被告使用、销售被控侵权产品的起止时间，且被告在原告对其申请的“地奥DA及图形”商标提出异议后继续有使用和销售行为，并在侵权商品上标示代表注册商标的“R”标志，有侵权的主观恶意，举出如下证据材料： 
1、2002年1月14日，“商标初步审定公告”一份。载明：公告日为2002年1月14日，编号为第1745117号， 2002年第2期（总第815期）第24页，申请日期为2001年4月24日，商标为“地奥DA及图形”，使用商品为第1类，混合肥料、农业肥料、肥料、农业用肥、化学肥料、植物肥料、肥料制剂，申请人为被告，代理人为昆明商标事务所。 
2、2002年5月31日，国家商标局出具给原告的“商标异议申请受理通知书”一份。载明：商标异议申请日期为2002年4月8日，被异议商标为“地奥DA及图形”，类别为1，异议申请号为200201754，初步审定号为1745117，初步审定公告期为815。 
3、2002年6月28日，“商标异议公告”一份。载明：公告日为2002年6月28日，被异议商标标号为第1745117号，类别为1，公告期号为815，商标为地奥DA及图形，被异议代理人为昆明市商标事务所，被异议人为被告。 
4、2005年10月10日，四川省成都市高新技术产业开发区公证处（以下简称高新公证处）出具的“公证书”一份。载明：2005年10月9日，上述公证处公证员与原告诉讼代理人陈稔、陈旭一同来到新津县五津镇一农资经营部，该店内摆放有外包装袋上印有“中外合资地奥复混肥料、昆明大庄园复合肥有限公司”字样的袋装肥料，陈稔遂以140元的价格购得上述肥料一袋。 
5、2005年10月10日高新公证处公证保全的“中外合资地奥复混肥料、昆明大庄园复合肥有限公司”实物照片9张。 
被告为证明其在2002年1月1 日国家颁布的GB15063－2001号标准施行后就没有再生产被控侵权产品，举出如下反驳证据材料： 
2005年10月10日高新区公证处公证保全的“中外合资地奥复混肥料、昆明大庄园复合肥有限公司”实物照片9张。 

被告对原告所举证据材料1－3的真实性、合法性、关联性无异议，认可其于2001年4月24日开始有“使用”和“销售”行为。对原告所举证据材料4的真实性、合法性没有异议，但认为不能证明被告“销售”行为持续到公证保全时间。被告主张2002年初就停止了生产被控侵权产品，此后，又继续销售了库存被控侵权产品一至两年。原告对被告所举证据材料真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能证明被告于2002年初停止生产被控侵权商品。本院认证：原告所举证据材料4，具有证据的真实性、合法性、关联性，且可以证明销售行为持续到2005年10月9日，对此证明力，本院予以采信。被告所举证据材料，具有证据的真实性、合法性、关联性。根据国家质量监督检验检疫总局（以下简称国家质检总局）2001年7月26日发布、2002年1月1日实施的《复混肥料（复合肥料）国家标准（GB 15063—2001）》前言所述，其自实施之日起，代替了国家标准GB 15063—1994；且其中的第4章、第6章、第7章和第8章中8.1、8.2条为强制性条款；在高新公证处公证保全的产品实物照片中，复混肥外包装袋上标注的均为GB 15063—1994标准，无生产日期。在原告并未举出反证证明被告在国家质检局发布实施新的质量标准（即GB 15063—2001）后仍在使用旧标准（即GB 15063—1994）生产复混肥的情况下，应认定被告在国家质检总局发布的新标准开始实施之后，即2002年1月1日起，没有证据证明被告仍在生产被控侵权商品，对此证明力，本院予以采纳。对原告所举证据材料1－3的关联性、合法性、真实性予以采纳，但对证明被告侵权有主观恶意的证明力不予采纳，理由在本院认为部分阐述。

针对争议问题二，原告为证明其为本案所支出的合理开支，举出如下证据材料： 
1、2005年9月6日，成都市天策知识产权商务服务有限公司出具给原告的“四川省成都市其他服务业发票”（复印件）一份。载明：调查取证费40 000元。 
2、2005年10月12日、同年10月21日、同年11月3日高新公证处出具给原告的“成都市公证收费专用收据”（复印件）三份。分别载明：诉被告证据保全公证费（2005）成民高证字第1473号、第1474号、第1486号公证书共三份，（2005）成高证民字第1530—1535号，（2005）民1571—1575，（2005）民1642，金额分别为4 000元、6 000元、4 000、800元，共计14 800元。 
3、2005年10月20日，成都市武侯区三星数码制作部开具的“四川省成都市商业销售发票”（复印件）三份。载明：品名及规格为冲印照片，金额合计为178元。 
4、2005年6月、2005年8月，原告派人前往昆明调查本案所支出的费用票据126份，包括机票费、住宿费、代收长话费、餐费、通讯费、出租车费，共计8 891元，其中餐费1 000元。 
被告对原告所举证据材料对1真实性无异议，认为其数额过大，不属于合理开支。对原告所举证据材料2—4的真实性、合法性、关联性及证明力均不持异议。认为其是原告在本案中的合理支出。 
本院认证：原告所举证据材料1系孤证，其虽具有证据的真实性、合法性，但没有证据印证，证明其所载明的4万元调查取证费确因本案而实际支出，对该份证据材料不予采纳；被告对原告所举证据材料2无异议，且能与原告在本案中所举出的公证书相互印证，故可以确认其真实性、合法性、关联性和证明力，本院予以采纳；被告对原告所举证据材料3、4无异议，因其具有证据的真实性、合法性、关联性和证明力，本院予以采纳；原告所举证据材料4中的餐费发票虽然具有证据的真实性、合法性、但由于不能证明餐费系合理开支的范畴，本院对其关联性及证明力不予采纳。 
针对争议问题三，原告为证明其因被告的侵权行为而遭受的经济损失，举出如下证据材料： 
2005年10月13日、同年11月2日，高新公证处出具的“公证书”三份<编号分别为（2005）成高证民字第1495号、1573号、1574号>。分别载明：根据网页显示，世界品牌大会中，原告拥有的“地奥”品牌位于2005年度中国500最具价值品牌的第450位；2005年1—7月全国医药工业企业资产总额百强中，成都地奥集团位于第22位；2004年中国100强药企最新排名中，成都地奥集团位于第44位。 
被告对原告所举证据材料的真实性、合法性、关联性及证明力无异议，本院认为可以作为损失赔偿参考因素之一，予以采纳。 
被告为证明其“使用”和“销售”行为对原告利益的侵害程度轻微，举出如下证据材料 
1、2003年10月7日，国家商标局颁发给被告的第3161419号的“商标注册证”（复印件）一份。 
2、2001年8月28日，国家商标局颁发给被告的第1624070的“商标注册证”（复印件）一份。 
3、2005年7月26日，云南省农业厅颁发的云农肥（2003）临字142号、云农肥（2003）临字132号“云南省肥料临时登记证”（复印件）二份。 
4、2003年7月7日，云南省质量技术监督局颁发给被告的云质技监质证字（2005）015号“产品质量监督检查合格证”（复印件）一份。 
原告对认为被告所举证据材料1－4因其为复印件，对真实性、合法性、关联性均有异议。 
本院认证，被告所举证据材料1－4系复印件，且被告明确表示不能提供原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）款的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据，因此，本院对该组证据材料不予采纳。 
本院根据上述有效证据认定以下事实： 
一、原告享有本案诉争第696254号“地奥文字及图形”组合商标和第1038551号“地奥”文字商标的注册商标专用权，第696254号商标左下部一只角为弧形的三角，三角中有心形放射状镂空，中部为两条长方形斜线与右下部长方形线相连，上有地奥文字字样；第696254号商标经2004年8月5日续展注册，有效期续展至2014年7月6日，其核定使用商品第5类，人用药，医用药草，药用化学制剂；第1038551号商标为“地奥”文字，有效期至2007年6月27日，核定使用商品第5类，人用药，医用药草，药用化学制剂。上述两诉争商标于1999年被国家商标局认定为驰名商标；被告对两商标的驰名性没有异议。 
二、2005年10月10日，高新公证处派公证员与原告诉讼代理人陈稔、陈旭在新津县五津镇一农资经营部购买到包装为“中外合资地奥复混肥料、昆明大庄园复合肥有限公司”字样的袋装肥料。被告自2001年4月24日起，开始在其生产并销售的复混肥外包装上使用了下部为地奥字样，上部为半球，半球上有类似上下五条、左右一条经纬线图样的“地奥DA及图”组合，并标注有®标志，该组合商标与商标初步审定公告中的组合一致。同时公证购买的复混肥外包装袋上标明的国家质量标准为GB15063－94，而国家质检总局在2002年1月1日后实施的复混肥料新的质量标准为GB15063－2001。 
三、根据网页显示，世界品牌大会中，原告拥有的“地奥”品牌位于2005年度中国500最具价值品牌的第450位；2005年1—7月全国医药工业企业资产总额百强中，成都地奥集团位于第22位；2004年中国100强药企最新排名中，成都地奥集团位于第44位。 
四、原告为本案支出了公证费、机票费、住宿费等合理开支共计22 869元。 
本院认为，一、关于法律适用问题。根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第九条的规定：涉及2001年12月1日商标法修改决定施行前发生，持续到该决定施行后的民事行为的，分别适用修改前、后商标法的规定。本案中，被控侵权行为开始于2001年4月24日，并持续到2005年10月10日，应分别适用修改前和修改后商标法。 

二、驰名商标的认定问题。原告享有的本案诉争第696254号“地奥文字及图形”组合商标和第1038551号“地奥”文字商标的注册商标专用权合法有效。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的驰名商标不持异议的，人民法院不再审查。由于本案诉争第696254号和第1038551号商标已于1999年12月29日被国家商标局认定为驰名商标，且被告对上述两商标的驰名性不持异议，故本院对上述两商标为驰名商标的事实予以确认。商标是否驰名是一种事实认定，故原告将其作为诉讼请求有不妥之处。 
二、被告在其生产、销售的复混肥外包装袋上使用“地奥DA及图”组合商标的行为是否构成侵权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，即属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。原告享有的第696254号和第1038551号商标分别被核定使用于商标注册商品分类表的第5类，人用药，医用药草，药用化学制剂；而被告将“地奥DA及图形”组合标识申请并使用于商标注册商品分类表的第1类混合肥料、农业肥料、肥料、农业用肥、化学肥料、植物肥料、肥料制剂，二者属于不同且不相类似商品。被告在其生产、销售的复混肥料外包装袋上使用的标识，与原告享有注册商标专用权的第696254号、第1038551号相比，显著部分均是“地奥”二字，二者因主要部分相同而构成近似。因此，被告在其生产、销售的复混肥外包装袋上使用其“地奥”文字标识的行为，摹仿了原告享有专用权的上述两诉争注册商标的主要部分，容易引起消费者的误认。因此，被告的行为构成了对原告享有的两诉争商标专用权的侵犯，应承担相应的民事侵权责任。 
三、损失赔偿数额及合理支出的承担问题。根据《中华人民共和商标法》（修改前）第三十九条、《中华人民共和商标法》（修改后）第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条第一款之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉。制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。本案中，由于原告未能举证证明其所遭受的损失或被告的获利，本院决定依法采取法定赔偿的方式，并综合考虑本案两诉争商标的驰名度、被告侵权行为性质及时间等因素，合理确定赔偿数额；同时被告应赔偿原告为制止侵权而支付的合理开支22 869元。首先，本案被告生产、销售被控侵权产品的时间始于2001年4月24日，无证据证明被告在2002年1月1日后仍有生产行为，生产被控侵权产品行为持续了8个月，销售行为止于2005年10月10日, 持续了四年又五个半月，故侵权时间较长。其次，根据商标法第二十七条、第三十条及第三十三条之规定，被告依法申请注册“地奥DA及图形”组合商标，目前该申请注册商标尚处于初审公告阶段。虽然原告已对其提出异议并获受理，但该申请注册商标尚未被撤消，仍处于权利待定阶段，仅根据原告提起异议程序不能认定被告对原告享有的两诉争注册商标专用权的侵犯主观恶意较深。被告在其生产、销售的复混肥料外包装袋上标注®标志，依法应属行政处理范畴，不属于本案审理范围。再次，原告主张应由被告承担的合理支出中包含调查取证费4万元，因证据不足，本院对该诉讼请求不予支持。同时1 000元餐饮难以解释为合理开支，故亦不予支持。 
四、销毁库存被控侵权产品包装的问题。由于原告未能举出证据证明被告库存产品中仍含有被控侵权产品，故对其请求销毁库存被控侵权产品包装的诉讼请求，本院不予支持。 
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国商标法》（修改前）第三十八条第四项，《中华人民共和国商标法》（修改后）第五十二条第（五）项，第五十六条第一款、第二款之规定，判决如下： 
一、被告昆明大庄园复合肥有限公司自本判决生效之日，立即停止在其生产、销售的复混肥外装袋上使用与原告成都地奥制药集团有限公司享有商标专用权的第696254号、第1038551号注册商标相近似的商标标识的行为。 
二、被告昆明大庄园复合肥有限公司在本判决生效之日起十日内，赔偿原告成都地奥制药集团有限公司经济损失150 000元，并承担合理开支22 869元，共计172 869元。 
三、驳回原告成都地奥制药集团有限公司其余诉讼请求。 
本案案件受理费10 010元、其他诉讼费9 503元（其中财产保全费2 500元，已由成都地奥制药集团有限公司预交），由成都地奥制药集团有限公司承担1 000元，昆明大庄园复合肥有限公司承担18 513元，并在履行上述赔偿义务时一并支付给成都地奥制药集团有限公司。 
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 

审　判　长　吴 涛
代理审判员　曾 英
人民陪审员　李卫平


二○○六年五月二十九日 

书　记　员　陈 霞

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